COVID 19 et marchés publics

Les contrats publics, au sens large, sont impactés par les conséquences de l’épidémie de COVID 19.

L’ordonnance 2020-319 prévoit que les délais de passation sont prorogés. Elle prévoit également des possibilités de prorogation de durée et de délai d’exécution, de règlement des avances…

Pour les difficultés d’exécution des marchés, le recours aux pénalités contractuelles est extrêmement réduit. Il y a également des règles dérogatoires en cas d’impossibilité d’exécution du contrat, en cas d’annulation ou de résiliation, de suspension du marché à prix forfaitaire. L’ordonnance contient également des dispositions applicables aux concessions.

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Retrait d’une compétence d’un EPCI et contrats en cours

Par un arrêt du 7 novembre 2019 (req. n° 431146), le Conseil d’Etat a précisé les conséquences du retrait d’une compétence transférée à un établissement public de coopération intercommunale pour les contrats passés par l’établissement.

Il a affirmé que les communes membres de ce syndicat, qui ont retrouvé leur compétence, se trouvent de plein droit subsituées à l’EPCI pour l’ensemble des contrats en cours.

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Notion de différend entre une personne publique et le titulaire du marché

Les CCAG (ici le CCAG fournitures courantes et de service) font partir de la date de la naissance d’un différend entre un acheteur public et le titulaire du marché des délais stricts pour engager des réclamations.

Pour préserver la sécurité juridique des parties au contrat, le Conseil d’Etat juge qu’il ne peut y avoir apparition d’un différend au sens de ces dispositions qu’à la suite d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l’acheteur et faisant apparaître un désaccord.

Ainsi, le simple fait pour l’acheteur de ne pas avoir acquitté une facture ou d’avoir signifié oralement un désaccord ne fait en principe pas naître un différend, et ne fait donc pas courir les délais de contestation prévus aux CCAG (CE, 22 novembre 2019, Etablissement Paris La Défense, n° 417752).

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La transaction est un document administratif communicable

Un protocole transactionnel passé avec une personne publique est un document administratif.

A ce titre, il est communicable aux tiers qui en font la demande. Simplement, cette communication peut être différée dans le temps : lorsqu’il vise à éteindre un litige devant le juge administratif, cette communication ne peut avoir lieu qu’après la fin de l’instance (Conseil d’Etat, 18 mars 2019, n° 403465).

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Réception sans réserve et appel en garantie

Par un arrêt société Solios Environnement du 6 février 2019 (n° 414064), le Conseil d’Etat précise les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage peut être appelé en garantie des dommages causés aux tiers par des désordres affectant un ouvrage public.

Si le constructeur est mis en cause par la victime, celui-ci peut demander à être garanti en totalité par le maître d’ouvrage dès lors que la réception des travaux a été prononcée sans réserve et si le constructeur ne peut pas être poursuivi au titre de la garantie de parfait achèvement ou de la garantie décennale.

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Effets du décompte général devenu définitif sur la responsabilité du maître d’œuvre

Le Conseil d’Etat a jugé que «  si le maître d’ouvrage notifie le décompte général du marché, le caractère définitif de ce décompte fait obstacle à ce qu’il puisse obtenir l’indemnisation de son préjudice éventuel sur le fondement de la responsabilité contractuelle du constructeur, y compris lorsque ce préjudice résulte de désordres apparus postérieurement à l’établissement du décompte  » (19 novembre 2018, n° 408203).
Une fois le décompte général devenu définitif, le maître d’ouvrage ne peut rechercher la responsabilité du maître d’œuvre que sur le terrain de la garantie de parfait achèvement ou sur celui de la garantie décennale, si les désordres sont d’une gravité suffisante pour le permettre.

DSP : interdiction d’apporter des modifications substantielles par voie d’avenant

Par un arrêt du 9 mars 2018, Compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel (req. n° 409972), le Conseil d’Etat justifie l’interdiction de toutes modifications substantielles des contrats de délégation de service public par voie d’avenant en raison de la soumission de ces contrats « aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ».

Le Conseil d’Etat affirme que « pour assurer le respect de ces principes, les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d’autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l’attributaire ; qu’ils ne peuvent notamment ni modifier l’objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l’équilibre économique du contrat, tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs ».

Dans la situation d’espèce, l’avenant est jugé irrégulier car la hausse des tarifs, allant de 30 à 50 % par rapport aux tarifs initiaux, représente une modification substantielle du contrat.

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Procédure de mise en concurrence pour les contrats d’exploitation de liaisons aériennes

Les collectivités locales peuvent passer des contrats en vue de confier l’exploitation de liaisons aériennes, notamment pour des motifs d’aménagement du territoire et de désenclavement. Les liaisons sont des lignes non rentables.

Par un arrêt du 15 décembre 2017, le Conseil d’Etat a jugé que ces contrats doivent être qualifiés, par les dispositions de l’article L. 1411-1 de code général des collectivités territoriales, de contrats de délégation de service public.

Ils sont alors soumis aux règles de mise en concurrence posées à ce titre par ce code. Notamment, une procédure de mise en concurrence doit être engagée et les candidats doivent être informés des critères de choix.

 

Indemnisation du titulaire du contrat annulé

Dans un arrêt du 6 octobre 2017 (req. n° 395268), le Conseil d’Etat fait application des principes d’indemnisation du cocontractant dans le cas où l’annulation du contrat est prononcé par le juge du référé contractuel.

Il précise que l’entrepreneur peut, sur un terrain quasi-contractuel, obtenir le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé. Par ailleurs, si l’annulation est due à une faute de l’administration, il peut, sur le fondement de la responsabilité quasi-contractuelle, demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l’exécution du contrat et aux gains dont il a été effectivement privé du fait de sa non-application, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre.

Dans ce second cas, le juge doit apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice.

Modulation des pénalités de retard prévues par un contrat public : une possibilité encadrée

Le Conseil d’Etat admet que le juge administratif puisse moduler les pénalités de retard pourtant prévues au contrat, lorsque ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché (CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, req.n° n° 296930).

Dans un arrêt du 19 juillet 2017, le Conseil d’État souligne toutefois que la modulation doit demeurer exceptionnelle.

Le juge ne doit prendre en considération que le caractère manifestement excessif de la pénalité, et non le préjudice réellement subi par le maître d’ouvrage.

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