DSP : interdiction d’apporter des modifications substantielles par voie d’avenant

Par un arrêt du 9 mars 2018, Compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel (req. n° 409972), le Conseil d’Etat justifie l’interdiction de toutes modifications substantielles des contrats de délégation de service public par voie d’avenant en raison de la soumission de ces contrats « aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ».

Le Conseil d’Etat affirme que « pour assurer le respect de ces principes, les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d’autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l’attributaire ; qu’ils ne peuvent notamment ni modifier l’objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l’équilibre économique du contrat, tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs ».

Dans la situation d’espèce, l’avenant est jugé irrégulier car la hausse des tarifs, allant de 30 à 50 % par rapport aux tarifs initiaux, représente une modification substantielle du contrat.

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Procédure de mise en concurrence pour les contrats d’exploitation de liaisons aériennes

Les collectivités locales peuvent passer des contrats en vue de confier l’exploitation de liaisons aériennes, notamment pour des motifs d’aménagement du territoire et de désenclavement. Les liaisons sont des lignes non rentables.

Par un arrêt du 15 décembre 2017, le Conseil d’Etat a jugé que ces contrats doivent être qualifiés, par les dispositions de l’article L. 1411-1 de code général des collectivités territoriales, de contrats de délégation de service public.

Ils sont alors soumis aux règles de mise en concurrence posées à ce titre par ce code. Notamment, une procédure de mise en concurrence doit être engagée et les candidats doivent être informés des critères de choix.

 

Indemnisation du titulaire du contrat annulé

Dans un arrêt du 6 octobre 2017 (req. n° 395268), le Conseil d’Etat fait application des principes d’indemnisation du cocontractant dans le cas où l’annulation du contrat est prononcé par le juge du référé contractuel.

Il précise que l’entrepreneur peut, sur un terrain quasi-contractuel, obtenir le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé. Par ailleurs, si l’annulation est due à une faute de l’administration, il peut, sur le fondement de la responsabilité quasi-contractuelle, demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l’exécution du contrat et aux gains dont il a été effectivement privé du fait de sa non-application, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre.

Dans ce second cas, le juge doit apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice.

Modulation des pénalités de retard prévues par un contrat public : une possibilité encadrée

Le Conseil d’Etat admet que le juge administratif puisse moduler les pénalités de retard pourtant prévues au contrat, lorsque ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché (CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, req.n° n° 296930).

Dans un arrêt du 19 juillet 2017, le Conseil d’État souligne toutefois que la modulation doit demeurer exceptionnelle.

Le juge ne doit prendre en considération que le caractère manifestement excessif de la pénalité, et non le préjudice réellement subi par le maître d’ouvrage.

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Contestation du décompte général : la saisine du juge du référé provision vaut saisine du juge administratif

Le CCAG pose le principe que l’entrepreneur dispose de 6 mois pour contester la décision du maître d’ouvrage sur les réclamations contestant le décompte général (article 7.2.3). Cette contestation est matérialisée par la saisine du tribunal administratif.

Par un arrêt du 27 janvier 2017 (req. n° 396404, à paraître aux tables), le Conseil d’Etat a jugé, à l’inverse de la Cour administrative d’appel de Paris, que la saisine du juge du référé provision pouvait être regardée comme celle du tribunal administratif compétent au sens de l’article 7.2.3. du CCAG.

Si l’action en référé a été introduite dans le délai de 6 mois, une action ultérieure devant le juge du fond n’est alors pas tardive.

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Contentieux des mesures de résiliation du contrat : application de la jurisprudence Proresto aux instances en cours

Le Conseil d’Etat juge qu’un recours administratif exercé à l’encontre d’une mesure de résiliation d’un contrat administratif n’a pas pour effet d’interrompre le délais de recours contentieux, qui est de deux mois à compter de la notification de la décision (Conseil d’Etat, 30 mai 2012, SARL Proresto, req. n° 357151).

Dans un arrêt du 15 décembre 2016, le Conseil d’Etat précise que cette solution est applicable aux instances qui étaient en cours à la date à laquelle elle a été prise.

Par ailleurs, dans le même arrêt, le Conseil d’Etat souligne que le juge administratif ne peut relever d’office une situation de compétence liée, ce qui a pour effet de rendre inopérants les moyens dirigés contre une décision administrative, sans avoir préalablement invité les parties à présenter des observations.

CE, 15 décembre 2016, Commune de Saint Denis d'Oléron, req. n° 389.141

La reprise des relations contractuelles peut porter une atteinte excessive à l’intérêt général

Dans un arrêt du 16 novembre 2016 (req. n° 401321), le Conseil d’Etat juge que la reprise des relations contractuelles à titre provisoire, dans le cadre d’une délégation de service public, peut être de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général quand bien même la résiliation aux torts exclusifs n’aurait pas été justifiée.

Dans la mesure où une partie des fautes commises par l’ancien délégataire, chargé de l’exploitation d’un camping municipal, était avérée, la reprise des relations contractuelles, même à titre provisoire, ne pouvait s’imposer.

Le Conseil d’Etat contribue ainsi à dessiner les contours de sa jurisprudence Béziers 2 (CE, sect., 21 mars 2011, no 304806).

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